lunes, 16 de abril de 2012

Confirma Sentencia Condenatoria de Actos Contra el Pudor

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE ICA
SALA PENAL DE APELACIONES
Expediente           : 00389-2011-88-1401-SP-PE-01.
Imputado             : Héctor Rufino Ugarte Mantilla.
Agraviada             : Menor de identidad reservada.
Delito                   : Actos contra el pudor de menores.
Proviene               : Juzgado Penal Colegiado de Nasca.

SENTENCIA DE VISTA

Resolución N° 09

Ica, dos de abril del año dos mil doce.

I.- VISTOS Y OIDO EN AUDIENCIA PRIVADA DE APELACION DE SENTENCIA:

1.     Viene en apelación la resolución número tres –sentencia–, de fecha veintinueve de noviembre del año dos mil once, mediante la cual el Juzgado Penal Colegiado de Nasca falla: condenando a Héctor Rufino Ugarte Mantilla, cuyos datos de identidad corren en la parte introductoria de la presente resolución como autor y responsable de la comisión del delito contra la libertad, violación de la libertad sexual, en la modalidad de actos contra el pudor de menor de siete años, en agravio de la menor de iniciales D.N.M.I. de seis años de edad, cuya identidad se mantiene en reserva, de conformidad con la ley veintisiete mil ciento quince; a quién se le impuso siete años de pena privativa de la libertad con el carácter de efectiva, la misma que se computa desde el veintinueve de noviembre del año dos mil once y vencerá el veintiocho de noviembre del año dos mil dieciocho, pena que deberá cumplirla en el establecimiento penal que designe el INPE; y ordena que de conformidad con el artículo ciento setenta y ocho “A” del Código Penal se dispone que previo examen médico o psicológico que determine su aplicación sea sometido a un tratamiento terapéutico a fin de facilitar su readaptación social, teniendo en cuenta que el hecho causado amerita tal circunstancia por haber afectado a una menor de edad en integridad sexual, despertándole su libido sexual en la etapa de la niñez; debiendo para los efectos de ejecución de sentencia cursarse los oficios correspondientes, debiendo dar cuenta periódicamente el profesional correspondiente; fijaban por concepto de reparación civil la suma de un mil Nuevos Soles que pagará el sentenciado a favor de la agraviada con el fruto de su trabajo a falta de bienes patrimoniales; disponían que se oficie a la jefatura de la Policía Nacional de Nasca para fines del traslado del sentenciado al establecimiento penal de Ica, donde deberá de dársele ingreso, oficiándose igualmente a la dirección de dicho establecimiento penal con tal fin; así también ordenaban que la menor agraviada de iniciales D.N.M.I., quién es una niña que cuenta con siete años de edad y que el artículo cuarto de la Constitución Política del Estado del Perú establece que el Estado y la Sociedad protegen a los niños y adolescentes, siendo así  las cosas disponían que la referida menor de iniciales D.N.M.I. sea sometida a una evaluación y posterior tratamiento psicológico a efectos de mitigar el daño que le causó la actitud del sentenciado, oficiándose para tal fin al psicólogo del Ministerio Público de Nasca; disponían que una vez consentida o ejecutoriada que sea la presente se expidan los testimonios y boletines de condena se tome razón donde corresponda y cumplido se remitan los autos al juzgado de Investigación Preparatoria de procedencia para fines de su ejecución; con todo lo demás que contiene la mencionada resolución impugnada.  


2.    Con los argumentos expuestos oralmente por la defensa técnica del sentenciado Héctor Rufino Ugarte Mantilla y el señor representante del Ministerio Público, los cuales han quedado registrados en el audio respectivo, la causa ha quedado expedita para resolver.

3.    Interviniendo como Juez Superior ponente el señor Segundo Florencio Jara Peña; y,

II.- CONSIDERANDOS:

Primero.- Premisas normativas.

1.1     El articulo 176°-A, inciso 1 del Código Penal, modificado por Ley N° 28704 señala: “El que sin propósito de tener acceso carnal regulado en el artículo 170, realiza sobre un menor de catorce años u obliga a éste a efectuar sobre si mismo o tercero, tocamientos indebidos en sus partes íntimas o actos libidinosos contrarios al pudor, será reprimido con las siguientes penas privativas de libertad:
1. Si la víctima tiene menos de siete años, con pena no menor de siete ni mayor de diez años.
(…)”.

1.2     El establecimiento de la responsabilidad penal supone: a) en primer lugar la valoración de la prueba actuada con la finalidad de establecer los hechos probados; b) la precisión de la normatividad aplicable; y, c) realizar la subsunción de los hechos en la normatividad jurídica y determinar la pena concreta.

1.3     En el artículo cuatrocientos dieciocho, inciso uno, del Código Procesal Penal, se establece que “[L]a apelación atribuye a la Sala Penal Superior, dentro de los límites de la pretensión impugnatoria, examinar la resolución recurrida tanto en la declaración de hechos cuanto en la aplicación del derecho” (sic).

1.4     Así mismo, se debe tener presente lo estatuido en el inciso dos, del artículo cuatrocientos veinticinco del Código Procesal Penal en cita, cuando expresa que “[L]a Sala Penal Superior sólo valorará independientemente la prueba actuada en la audiencia de apelación, y las pruebas pericial, documental, preconstituida y anticipada. La Sala Penal Superior no puede otorgar diferente valor probatorio a la prueba personal que fue objeto de inmediación por el Juez de primera instancia, salvo que su valor probatorio sea cuestionado por una prueba actuada en segunda instancia”.

La aplicación de esta premisa legal tiene su excepción en la Casación N° 05-2007-HUAURA, del once de octubre del año dos mil siete, es decir algunas de estas pruebas pueden ser accesibles al control por el órgano revisor, sobre todo si están vinculados a la estructura racional del propio contenido de la prueba, pueden ser fiscalizados no necesariamente a través de la inmediación sino de las reglas de la lógica, la experiencia y los conocimientos científicos.


Segundo.- Hechos imputados.

2.1     Conforme se desprende del requerimiento de acusación que corre en el expediente judicial de fojas uno y siguientes, el persecutor oficial del delito ha reseñado los hechos siguientes: Héctor Rufino Ugarte Mantilla vende golosinas en su triciclo en la parte exterior del Colegio Edelmira Ramos Heredia de la localidad de Nasca; en estas circunstancias, aproximadamente a mediados del mes de noviembre del año dos mil diez, cuando la menor se apersonó a realizar una compra el imputado le mostró su pene sacudiéndolo con una de sus manos en tanto que con la otra atendía el pedido de la niña, quién alarmada se retira del lugar sin consumar su compra; en otra ocasión, siempre a través del enmallado que permite ver la parte externa del colegio, el imputado llama a la menor para regalarle un chupete de hielo, pero cuando ésta se acerca el imputado aprovecha la cercanía para pasarle la mano por encima de la ropa de la menor a la altura de su vagina, lo que asustó a la agraviada quién se retiró corriendo del lugar para contarle a su profesora que don “Héctor” era un mañoso.

Tercero.- Resumen de los alegatos orales en la audiencia de apelación.

3.1     La defensa técnica del acusado ha solicitado que se absuelva a su patrocinado, argumentando que no se ha llegado a determinar la verdad formal; expresó que la versión ofrecida por la menor es falsa, esto se advierte de las numerosas contradicciones; en primer lugar la menor ha señalado que los hechos tuvieron lugar en noviembre, a la vez que su madre expresó que ya no asistió al colegio en el referido mes; respecto a las oportunidades en que se han verificado los supuestos tocamientos la menor ha referido que fue una vez, luego dos veces y finalmente de diez a once; tampoco resulta razonable que a través del enmallado que protege al colegio se puedan efectuar tocamientos de este tipo ya que tiene solo pequeñas aberturas en las rejas y también por la presencia de muchas personas; manifestó que la menor tiene conflictos internos, problemas familiares, no existiendo credibilidad en los hechos; en suma insistió que no se ha demostrado que se hayan efectuado los tocamientos indebidos, pues únicamente se tiene la sindicación de la menor agraviada.  Entre otros argumentos más que han quedado registrados en el audio de la audiencia que precede a este pronunciamiento.

3.2     Por su parte el señor representante del Ministerio Público ha solicitado que se confirme la sentencia apelada; expresó que las pruebas que se han actuado en el juicio oral han demostrado la responsabilidad del procesado, pues existen declaraciones uniformes de la menor agraviada con las que se pone en evidencia que fue objeto de los actos libidinosos; igualmente expresó que se ha probado la minoría de edad de la agraviada, así como que en la fecha de los hechos cursaba estudios primarios, también ha quedado demostrado que el imputado, en la fecha de los sucesos, vendía golosinas fuera del centro educativo, que ha sido vecino de la agraviada, con el añadido de que no es la primera vez que el procesado ha incurrido en actos similares al que fue juzgado, pues registra antecedentes de este tipo ya que fue sentenciado por la Sala Mixta de Nasca por actos contra el pudor en el año dos mil siete, igualmente en el año dos mil diez también fue condenado por demostraciones obscenas, por lo que requirió que se confirme la sentencia apelada. Y otros argumentos más que se han registrado en el audio respectivo.     
3.3     Finalmente el sentenciado al hacer uso de la palabra solicitó que se le absuelva de los cargos imputados, pues no es cierto que haya efectuado tocamientos indebidos contra la menor. Respecto a los antecedentes judiciales refirió que tampoco eran ciertas las imputaciones, sino malentendidos por los que, a fin de evitar gastos en el proceso judicial, se sometió a la terminación anticipada. Demás alegaciones que se hallan registradas en el audio de la audiencia de apelación.

Cuarto.- Análisis de la sentencia impugnada y los argumentos expuestos por el impugnante y el representante del Ministerio Público.

4.1     En el caso materia de autos los límites que tiene este tribunal revisor se hallan establecidos por la apelación escrita formulada únicamente por el sentenciado Héctor Rufino Ugarte Mantilla (ver fojas cuarenta y seis y siguientes y la fundamentación escrita de fojas noventa y tres y siguientes), es decir que ni la parte agraviada, ni el representante del Ministerio Público han impugnado la sentencia.

4.2     Determinados los límites de la pretensión impugnatoria, corresponde a este Colegiado efectuar un re examen de la sentencia impugnada a partir de los datos propuestos en la apelación escrita y los alegatos orales en la audiencia de apelación y establecer si el juzgado de mérito se sustentó en la prueba actuada en el desarrollo del juicio oral para determinar la responsabilidad penal del acusado y establecer adecuadamente la pena concreta correspondiente al sentenciado ya aludido Ugarte Mantilla.


4.3     En resumen, la pretensión impugnatoria expuesta por la defensa técnica del sentenciado es que se absuelva a su patrocinado de la acusación fiscal, con los argumentos de que existes insuficiencia probatoria y las versiones ofrecidas por la menor agraviada son contradictorias.


4.4     De los actuados se advierte que seguido el trámite correspondiente el impugnante efectivamente ha ofrecido como un medio probatorio a ser actuado en segunda instancia la fotografía de los exteriores del colegio que obra en fojas ciento veinticuatro, pero al no haber superado las exigencias formales fue declarada inadmisible mediante resolución número ocho, fechada el nueve de febrero del año dos mil doce, de manera que en la práctica no se han actuado medios probatorios en segunda instancia para confirmar su tesis impugnatoria, consecuentemente este colegiado no puede otorgar distinto valor probatorio al efectuado por el tribunal de mérito, máxime en cuanto concierne a las pruebas personales, pues los argumentos de su pretensión impugnatoria no hacen mención a que tales pruebas hayan sido apreciadas con error o de modo radicalmente inexacto o que sean oscuras, imprecisas, dubitativas, ininteligibles o contradictorias en si mismas, supuestos en los cuales si pueden, estas pruebas, ser fiscalizadas por éste colegiado, conforme se precisa en la citada Casación N° 05-2007-HUAURA.
Mención aparte merece la declaración de la menor agraviada, cuyo audio fue oralizado (léase reproducido) en la audiencia de apelación, cuestionada por la defensa técnica denunciando contradicciones en las versiones ofrecidas, declaración que será evaluada a la luz de los acuerdos plenarios N° 02-2005-CJ-116 y N° 01-2011-CJ-116.

4.5     Teniendo en cuenta la oralización de los medios probatorios en la audiencia de apelación, así como las pruebas actuadas durante el desarrollo del juicio oral en primera instancia, los hechos probados en esta causa son los siguientes: i) se ha probado que la menor agraviada de iniciales D.M.N.I. cursaba, en la fecha de los sucesos, el segundo grado de educación primaria en la institución educativa Edelmira Ramos Heredia, del sector de Cajuca, Nasca, habiendo asistido, con algunas inasistencias, durante todo el periodo escolar correspondiente al año dos mil diez (al respecto véase las documentales de fojas sesenta y cinco al sesenta y nueve); ii) se ha probado también que la menor nació el dieciséis de agosto del año dos mil cuatro, de modo que en aquella oportunidad, noviembre del año dos mil diez, contaba con más de seis años de edad, conforme se constata con el certificado de la partida de nacimiento incorporada al juicio oral; iii) está probado además que el acusado Héctor Rufino Ugarte Mantilla vendía golosinas en la parte exterior de la referida institución educativa, eso ha sido corroborado con la propia declaración del imputado; iv) otro hecho probado es que el citado Ugarte Mantilla era conocido no sólo de la menor agraviada sino también de la madre de ésta.

4.6     A partir de estos hechos y sobre todo de la declaración de la menor agraviada, cuyas imputaciones son persistentes, enfáticas y elocuentes conforme se oyó de los audios reproducidos en la audiencia de apelación, se ha demostrado la tesis del perseguidor oficial del delito, ciertamente se advierten algunas contradicciones respecto a las ocasiones en que tuvieron lugar estos actos, pero no respecto de los actos mismos en si ejecutados por su agresor a quién identifica plenamente, repárese que se trata de un delito de clandestinidad en que no existen mas testigos que la víctima, en este caso una menor de seis años de edad, imputaciones que se llegaron a corroborar además con las otras pruebas periféricas actuadas durante el juicio oral, llegándose a establecer, con verdad forense, que a mediados del mes de noviembre del año dos mil diez, el acusado realizó actos pudendos en la parte genital de la menor agraviada. Se ha demostrado también que esta agresión sexual le ha ocasionado a la víctima daños sicológicos (“la menor examinada evidencia afectación emocional. Requiere de tratamiento psicológico”, precisó la Psicológica que la examinó en la experticia psicológica actuada en el juicio oral).


4.7     Ahora bien, no obstante lo expuesto anteriormente, es preciso dar respuesta a los agravios denunciados por la defensa técnica del acusado, tanto en su apelación escrita, como en la audiencia de apelación, así se tiene:

a)   La defensa técnica del acusado ha argumentado fundamentalmente que no existen pruebas que vinculen a su patrocinado con los hechos que se le imputan, pues la única sindicación directa obrante en autos es la declaración de la menor agraviada quién no ha sido uniforme en sus imputaciones, ni siquiera en cuanto al número de veces que supuestamente fue víctima de tocamientos indebidos, en todo caso; expresó la defensa técnica que para determinar la culpabilidad de su patrocinado y emitirse una sentencia condenatoria, debió cumplirse con los requisitos exigidos en el acuerdo plenario N° 02-2005-CJ-116 (véase el escrito de fundamentación de fojas noventa y tres al cien).
b)  Efectivamente, en el acuerdo plenario antes citado se pautan las reglas de valoración respecto de la declaración de un agraviado, incluso cuando es el único testigo de los hechos, para ser considerada prueba valida de cargo y por ende tener virtualidad procesal para enervar la presunción de inocencia del imputado; en el caso particular de autos se constata que la declaración de la menor si reúne los requisitos exigidos para sustentar una sentencia condenatoria, así se tiene: a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, debe darse validez al dicho de la menor por cuanto no se ha demostrado que existan relaciones entre la menor agraviada, o su entorno familiar, y el imputado que nieguen aptitud para no generar certeza en el relato, dado que según refiere el imputado a la menor sólo la conocía de vista, no hay evidencia de una enemistad grave entre ambos, como para efectuar una imputación tan seria por venganza u otro móvil; b) Verosimilitud, que no solo incide en la coherencia y solidez de la propia declaración, sino que debe estar rodeada de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que lo doten de aptitud probatoria, en este sentido si bien es cierto que la menor hace mención a que los actos de tocamientos fueron una vez o diez u once, lo cierto también es que su versión inculpatoria no pierde virtualidad o credibilidad, pues la Psicóloga Sonia Julia Phocco Suico, la misma que evaluó a la menor y la misma que explicó al colegiado de primera instancia que la agraviada, no obstante la experiencia negativa que le tocó vivenciar, no pudo haber sido manipulada para efectuar su relato incriminatorio; y, c) Persistencia en la incriminación, en el caso materia de resolución durante todo el proceso penal la menor ha mantenido una persistencia tenaz de imputar estos hecho a Ugarte Mantilla, independientemente del número de estos, persistencia que se advierte del audio de la declaración de la menor reproducido en la audiencia de apelación.     

4.8      Las reglas para la valoración del único testigo víctima para sustentar una sentencia condenatoria, antes desarrolladas, no han perdido actualidad, pues por el contrario en el Acuerdo Plenario N° 1-2011-CJ-116, además de reconocerle utilidad práctica (F.J. 22), se ha precisado que frente a dos o mas declaraciones carentes de uniformidad –en cuanto a los hechos incriminados- por parte de un sujeto procesal (co imputado, testigo víctima, testigo) es posible hacer prevalecer como confiable aquella con contenido de inculpación por sobre las otras (F.J. 23), en todo caso la uniformidad y firmeza del testimonio inculpatorio, en los delitos sexuales, ha de flexibilizarse razonablemente (F.J. 24). Precisiones que bien son de aplicación al caso de autos para rebatir los argumentos del acusado denunciado las contradicciones incurridas por la menor agraviada en cuanto al numero de ocasiones que se efectuaron los actos de tocamientos indebidos contra la menor.
4.9      Consecuentemente la sentencia impugnada debe ser confirmada en todos sus extremos, considerando que el único apelante fue el sentenciado, habida cuenta que este tribunal de alzada esta en la imposibilidad de efectuar modificaciones, a la sentencia de primera instancia, sea en la sanción penal, sea en la sanción civil, que perjudiquen al impugnante debido a la interdicción de la reforma en perjuicio del único apelante (prohibición de la reformatio in peius).
4.10En el inciso tres del artículo cuatrocientos noventa y siete del Código Procesal Penal se ha establecido que las costas están a cargo del vencido, pero el órgano jurisdiccional puede eximirlo, total o parcialmente, cuando hayan existido razones serias y fundadas para promover o intervenir en el proceso.
En el caso de autos se advierte que el impugnante ha tenido razones valederas para recurrir, además de ser una materialización de su derecho a la pluralidad de instancias, de modo que es factible eximirlo del pago de las costas en segunda instancia.


DECISIÓN:

Por los fundamentos antes expuestos, y los contenidos en la sentencia impugnada, los integrantes de la Sala Superior Penal de Apelaciones de Ica,  RESUELVEN:

1.           CONFIRMANDO la resolución número tres –sentencia–, de fecha veintinueve de noviembre del año dos mil once, mediante la cual el Juzgado Penal Colegiado de Nasca falla: condenando a Héctor Rufino Ugarte Mantilla, cuyos datos de identidad corren en la parte introductoria de la presente resolución como autor y responsable de la comisión del delito contra la libertad, violación de la libertad sexual, en la modalidad de actos contra el pudor de menor de siete años, en agravio de la menor de iniciales D.N.M.I. de seis años de edad, cuya identidad se mantiene en reserva, de conformidad con la ley veintisiete mil ciento quince; a quién se le impuso siete años de pena privativa de la libertad con el carácter de efectiva, la misma que se computa desde el veintinueve de noviembre del año dos mil once y vencerá el veintiocho de noviembre del año dos mil dieciocho, pena que deberá cumplirla en el establecimiento penal que designe el INPE; y ordena que de conformidad con el artículo ciento setenta y ocho “A” del Código Penal se dispone que previo examen médico o psicológico que determine su aplicación sea sometido a un tratamiento terapéutico a fin de facilitar su readaptación social, teniendo en cuenta que el hecho causado amerita tal circunstancia por haber afectado a una menor de edad en integridad sexual, despertándole su libido sexual en la etapa de la niñez; debiendo para los efectos de ejecución de sentencia cursarse los oficios correspondientes, debiendo dar cuenta periódicamente el profesional correspondiente; fijaban por concepto de reparación civil la suma de un mil Nuevos Soles que pagará el sentenciado a favor de la agraviada con el fruto de su trabajo a falta de bienes patrimoniales; disponían que se oficie a la jefatura de la Policía Nacional de Nasca para fines del traslado del sentenciado al establecimiento penal de Ica, donde deberá de dársele ingreso, oficiándose igualmente a la dirección de dicho establecimiento penal con tal fin; así también ordenaban que la menor agraviada de iniciales D.N.M.I., quién es una niña que cuenta con siete años de edad y que el artículo cuarto de la Constitución Política del Estado del Perú establece que el Estado y la Sociedad protegen a los niños y adolescentes, siendo así  las cosas disponían que la referida menor de iniciales D.N.M.I. sea sometida a una evaluación y posterior tratamiento psicológico a efectos de mitigar el daño que le causó la actitud del sentenciado, oficiándose para tal fin al psicólogo del Ministerio Público de Nasca; disponían que una vez consentida o ejecutoriada que sea la presente se expidan los testimonios y boletines de condena se tome razón donde corresponda y cumplido se remitan los autos al juzgado de Investigación Preparatoria de procedencia para fines de su ejecución; con todo lo demás que contiene la mencionada resolución impugnada.

2.          ACLARARON que el dispositivo legal que dispone la reserva de la identidad de las agraviadas en el delito de violación de la libertad sexual es el artículo noventa y cinco, inciso uno, literal c) del Código Procesal Penal, más no así la Ley veintisiete mil ciento quince citada por el Juzgado de mérito.  

3.           DISPUSIERON la devolución de los actuados al Juzgado que se encargará de su ejecución, consentida que sea la presente. Sin costas procesales en esta instancia.

S.S.

COAGUILA CHAVEZ.
JARA PEÑA.
TRAVEZAN MOREYRA.

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